这种理论和实践结合起来的立法工作者是立法机关不可多得的人才。
依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政。长期以来,我们在认识和处理两者关系上存在一些偏差,尤其是片面强调党的权威,有的时候甚至存在着以党的权威代替宪法权威的现象,一些党的组织和领导干部没有基本的宪法意识,对本国宪法的忠诚度也不高,甚至对本国宪政制度的理解偏差,客观上抹黑中国的宪法形象,抹黑国家法治形象。
宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。宪法权威来自于社会共识,同时通过宪法权威不断巩固与发展社会共识。宪政对公权力是一种限制,对基本权利是一种保障。要维护宪法权威,首先要尊重、爱护与信任宪法文本,对宪法文本要持历史的、客观的和宽容的评价,它并非单纯是法律文件,而是代表了国家精神,任何回避乃至消解宪法文本的做法都是对国家价值观的伤害。围绕宪法权威问题,仍然存在着不同的看法,甚至存在着否定宪法权威的倾向。
再次,执政党尊重宪法是维护宪法权威的关键。显然,宪法也属于一种制度,是以宪法规则调整各类行为的制度体系。只有端正地方目的,才能解决地方立法存在的问题,制定出地方立法的良法。
(五)相应的国家机关怠于履行立法监督职责权力的制约和监督是保障权力良性运转的基础,缺乏监督与制约机制容易导致权力腐败与权力寻租。《广东实施办法》第六条第二款规定:归侨、侨眷依法组织的社会团体开展合法的社会活动,受法律保护,各级人民政府和有关部门应给予支持。广东省的条例和建设部的管理办法,两个管理规定是明显矛盾的。执行性立法因为是执行上位法,因而要求其必须明确其所执行的法律,并且具有能体现地方特色、能促使上位法落实、与上位法保持一致、具有可操作性、立法简明等特征。
(一)端正立法目的、更新立法观念由于我国地方立法制度不完善,一些地方机关受利益的驱动,从本部门的利益出发,借助制定抽象行政行为来延伸、扩张其行政职权的现象相当严重,地方立法的负效应日益暴露出来,还有一些地方立法机关立法的目的是完成地方立法任务。提高立法素质还要鼓励现职人员进修、学习,特别是鼓励这些人员参加全国的博士研究生、硕士研究生入学考试,进入专业性的大学和研究机构进行系统训练。
2.地方性规章与地方性法规冲突。地方立法在于通过具体性落实上位法,应在便于操作上下功夫。(五)建立地方立法良法标准建立制定良法机制的方法很多,但确定地方性立法的良法标准是最直接的方法之一。根据地方行政立法特点所体现的执行性、自主性和创新性三种功能,我们把地方性立法分为执行性、自主性和创新性三类。
这些情况并非个案,据从事立法工作的人估测,地方立法重复中央立法者,约占地方立法的70%—90%[2]。有学者就土地管理法的中央和地方立法对比进行了研究。更为复杂的是,《婚姻登记管理条例》的立法依据是《婚姻法》,这说明婚姻法和母婴保健法的规定发生冲突,立法出现多重、复杂的冲突。这些法律功能要求法律体系必须整体划一,在规定上协调一致,在适用上结果统一。
恪守传统的习惯、恪守保护地方利益的思维是不能制定出良好的地方性法规的。按照该条规定,种子的收购和销售可以按照市场价。
从国务院到县级政府,甚至区政府都做出相同或相近的规定。立法法第八十八条具体规定了通过撤销的方式行使宪法与法律的监督权,并增加了国务院、地方人民代表大会常务委员会、省、自治区的人民政府、授权机关的法规、规章的监督权。
事实上,湖北省在行政复议和行政诉讼方面没有什么特殊的情况,只要各级行政机关按照国务院的规定予以执行就行了。提高立法工作人员的素质,最直接、最快的方式是引进人才。因此,要求法律、法规和规章应当符合宪法的规定和精神,下位法符合上位法的规定,以法制统一的形式实现特定时期、特定国家的法的价值。提高地方立法质量包括提高地方立法机关的立法行为的质量及其立法成果的质量两个方面的内容。为了落实该文件精神,湖北省政府2006年出台了《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》[鄂政发[2006]38号]。地方立法受国家立法的指导、制约和保障,因而它不能脱离国家法治轨迹而孤立地进行,但它又是国家法治建设的重要组成部分,可以自主进行一系列的立法活动,可以以自己的立法成果为国家和地方的法治建设做出应有的贡献。
二是提高地方立法的现代化水平。立法是一门科学,很难指望没有立法知识和技术的人员能制定出高质量的法律。
荆门市掇刀区政府制定《行政机关行政诉讼应诉工作暂行办法》、竹山县政府发布了《县政府关于印发行政机关首长行政诉讼出庭应诉规定的通知》等,这些地方性规章、决定都对行政首长出庭应诉作出了制度性安排。河南省洛阳市中级人民法院审理案件时认为《种子条例》作为法律位阶较低的地方性法规与上位法——《种子法》的规定相冲突,根据立法法第六十二条规定的精神,作出了适用上位法——《种子法》的判决,从而引起了轰动一时的洛阳种子案。
随后,湖北省公安厅于2007年作出《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》,湖北省劳动保障厅于2007年颁布实施了《湖北省劳动保障厅行政复议和行政应诉工作综合试点实施方案》,武汉市质量技术监督局制定了《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》和《关于明确行政复议和行政应诉工作职责的通知》等文件。地方立法必须与本民族、本地方的具体情况和实际需要相结合,不断提高立法的自主性、科学性和适应性,满足本地方经济、政治、文化及地方事务不断发展的需求。
目前地方立法大都停留在秩序的价值追求上,忽视地方立法的人权保障价值、公平公正价值、效率价值等。地方立法良法标准是指评价、检测地方立法机关制定的地方性法规、规章是否是良法的基本准则。但是《黑龙江省母婴保健条例》的立法依据是《母婴保健法》,其做出这样的规定又是合乎上位法的。地方立法寻租指的是经济利益主体通过地方立法或立法代言人介入立法,制定带有利益倾向性的地方性法规、规章的活动。
如各汽车产地的地方保护主义政策就十分明显:在天津,街上只让跑夏利车,在上海,只允许桑塔纳车占领出租车市场,长春的捷达车比其他出租车受到更多的优待。具体来讲,提高地方立法质量一是提高地方立法的特色性。
(一)不利于法的价值的实现为了实现特定时期法的价值,在成文法国家里,一般以宪法的形式将法的价值位阶体现出来,并以法律、法规和规章予以实现。这些因素就是国家的地理位置,领土面积,土壤,气候,居民的气质、天赋、性格和信仰。
(一)地方立法缺乏必要性并非所有的事务都需要地方立法,地方立法是有其必要性的。我国宪法第六十七条赋予了全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施的职权。
地方立法条款提倡性、号召性、宣示性条款较多,实质性、具体化条款较少。(二)不利于社会主义法制的统一法制统一是法治国家的基本要求,任何法治国家的法律体系应该是结构严谨、内在协调的有机整体,只有这样,才能有利于法的价值的实现。二、地方立法问题的不良后果立法是有一定的价值目标的,由于主客观方面的原因,地方立法存在着诸多问题,这些问题的存在带来了诸多不良后果。地方立法抄袭除了抄袭立法内容外,还抄袭地方的形式。
创新性立法是在国家尚未制定法律或者行政法规的省、自治区、直辖市和较大的市,根据本地方的具体情况和实际需要而先行制定地方性法规,具有先行先试的特点。这种理论和实践结合起来的立法工作者是立法机关不可多得的人才。
《云南省收费公路车辆通行费免交包交管理实施细则》第十四条规定了包交车辆通行费包括省委、省人大、省政府、省政协和省纪委办公厅使用专段号牌的车辆,省公安(非免费车辆),各州(市)、县(市、区)公安(非免费车辆)的车辆,路政机构在辖区内收费公路上处理交通事故、执行正常巡逻任务和处置突发事件的统一标志的车辆……经省交通主管部门或收费公路经营管理者批准的其他车辆。省级政府的行政规章与地级市的地方性法规相互冲突。
事实上这些审批制度背后的深层次意识在于保障法的秩序价值。法制不统一导致法律、法规之间的相互矛盾,这种相互矛盾不利于法律的适用,降低了人们对法律的信任度,影响法律的权威性,这样会使人们对法律内在的认同与信仰相互矛盾、莫衷一是,难以获得社会主体对法律的认同与服从,从而难以实现法律的应有的作用。